[대법원 2017. 1. 19. 선고 2013다17292 전원합의체 판결]

1. 사실 관계

甲, 乙의 공유인 임야에는, ① 1733년 무렵 ㉠종중의 시조인 A의 분묘가, ② 1987. 4.경 A의 증손자인 B의 분묘가, A의 3남인 C의 분묘가, ③ 1989년 봄 무렵 丙의 증조부인 D의 분묘가, ④ 1990. 11.경 丁의 어머니인 E의 분묘가 각 설치되었습니다. 위 분묘들의 설치 이후 원고가 이 사건 소를 제기할 때까지 20년 이상, ① 丙은 종손으로서 이 사건 A, B, C, D 분묘를 수호·관리하면서 위 각 분묘와 그 분묘의 기지를, ② 丁은 E의 아들로서 E의 분묘를 수호·관리하였습니다.

2. 판결 요지 - 대법원 다수 의견

(가) 대법원은 분묘기지권의 시효취득을 우리 사회에 오랜 기간 지속되어 온 관습법의 하나로 인정하여, 20년 이상의 장기간 계속된 사실관계를 기초로 형성된 분묘에 대한 사회질서를 법적으로 보호하였고, 민법 시행일인 1960. 1. 1.부터 50년 이상의 기간 동안 위와 같은 관습에 대한 사회 구성원들의 법적 확신이 어떠한 흔들림도 없이 확고부동하게 이어져 온 것을 확인하고 이를 적용하여 왔다.

(중략)....관습법의 법적 규범으로서의 효력을 부정하기 위해서는 관습을 둘러싼 전체적인 법질서 체계와 함께 관습법의 효력을 인정한 대법원판례의 기초가 된 사회 구성원들의 인식·태도나 사회적·문화적 배경 등에 의미 있는 변화가 뚜렷하게 드러나야 하고, 그러한 사정이 명백하지 않다면 기존의 관습법에 대하여 법적 규범으로서의 효력을 유지할 수 없게 되었다고 단정하여서는 아니 된다.

(나) 우선 2001. 1. 13.부터 시행된 장사 등에 관한 법률(이하 개정 전후를 불문하고 ‘장사법’이라 한다)의 시행으로 분묘기지권 또는 그 시효취득에 관한 관습법이 소멸되었다거나 그 내용이 변경되었다는 주장은 받아들이기 어렵다. 2000. 1. 12. 법률 제6158호로 매장 및 묘지 등에 관한 법률을 전부 개정하여 2001. 1. 13.부터 시행된 장사법[이하 ‘장사법(법률 제6158호)’이라 한다] 부칙 제2조, 2007. 5. 25. 법률 제8489호로 전부 개정되고 2008. 5. 26.부터 시행된 장사법 부칙 제2조 제2항, 2015. 12. 29. 법률 제13660호로 개정되고 같은 날 시행된 장사법 부칙 제2조에 의하면, ...(중략)....장사법(법률 제6158호) 시행 후 설치된 분묘에 관하여만 적용한다고 명시하고 있어서, 장사법(법률 제6158호)의 시행 전에 설치된 분묘에 대한 분묘기지권의 존립 근거가 위 법률의 시행으로 상실되었다고 볼 수 없다.

또한 분묘기지권을 둘러싼 전체적인 법질서 체계에 중대한 변화가 생겨 분묘기지권의 시효취득에 관한 종래의 관습법이 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 부합하지 아니하거나 정당성과 합리성을 인정할 수 없게 되었다고 보기도 어렵다.

마지막으로 화장률 증가 등과 같이 전통적인 장사방법이나 장묘문화에 대한 사회 구성원들의 의식에 일부 변화가 생겼더라도 여전히 우리 사회에 분묘기지권의 기초가 된 매장문화가 자리 잡고 있고 사설묘지의 설치가 허용되고 있으며, 분묘기지권에 관한 관습에 대하여 사회 구성원들의 법적 구속력에 대한 확신이 소멸하였다거나 그러한 관행이 본질적으로 변경되었다고 인정할 수 없다.

(다) 그렇다면 타인 소유의 토지에 분묘를 설치한 경우에 20년간 평온, 공연하게 분묘의 기지를 점유하면 지상권과 유사한 관습상의 물권인 분묘기지권을 시효로 취득한다는 점은 오랜 세월 동안 지속되어 온 관습 또는 관행으로서 법적 규범으로 승인되어 왔고, 이러한 법적 규범이 장사법(법률 제6158호) 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 설치된 분묘에 관하여 현재까지 유지되고 있다고 보아야 한다.

3. 결론

가. 매장 및 묘지 등에 관한 법률이 2000. 1. 12. 장사 등에 관한 법률로 전면 전부 개정되면서, 분묘의 설치기간을 15년으로 제한하고 15년씩 3회에 한하여 설치기간의 연장을 허용하도록 하고 있습니다(제17조 제1항, 제2항). 다만, 위 조항은 법 시행 후 최초로 설치되는 분묘부터 적용하도록 하고 있습니다(부칙 제2조).

나. 한편, 대법원은 종래부터 분묘기지권의 시효취득(20년)을 인정하고, 분묘기지권의 존속기간에 관하여는 “당사자 사이에 약정이 있는 등 특별한 사정이 있으면 그에 따를 것이며, 그런 사정이 없는 경우에는 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하는 한 그 분묘가 존속하고 있는 동안”(대법원 1982. 1. 26. 선고 81다1220 판결)이라고 보았습니다.

다. 즉, 위 장사 등에 관한 법률에서 정한 분묘의 존속기간과 위 대법원 판결에서 정한 분묘기지권의 존속기간이 내용상 모순됩니다. 이에 대해 이 사건 대법원 판결은 2001. 1. 13.(2000. 1. 12. 개정된 ‘장사 등에 관한 법률’의 시행일) 이전에 분묘기지권을 취득한 경우(설치일로부터 20년 경과)에는 장사 등에 관한 법률에도 불구하고 분묘기지권의 효력이 현재까지도 유지된다고 판단하였습니다.

라. 이 사건에서 대법원은 위 논리에 따라 A의 분묘는 1733년경 설치되어 2001. 1. 13. 전에 이미 20년의 시효기간이 경과하였으므로 종전의 관습에 따라 분묘기지권을 시효취득하였다고 판단하였습니다. 그러나 B, C, D, E의 분묘는 2001. 1. 13. 당시 각 설치일부터 20년의 시효기간이 경과하지 않아 분묘기지권의 시효취득에 관한 종전의 관습을 적용할 수 없다고 보았습니다.