대법원 2011. 6. 30. 선고 2009도6717 판결

 1. 사실관계

경찰관은 00유흥주점에서 성매매가 이루어진다는 제보를 받고 잠복근무를 하던 중 00유흥주점의 종업원 A와 손님인 B가 함께 위 유흥주점을 나와 근처 여관으로 들어가는 것을 확인하고, 그 여관 주인의 협조를 얻어 여관 방문을 열고 들어갔다. 그러나, 두 사람이 성행위를 하고 있는 상태가 아니었고, 그러자 성매매의 현행범으로 체포하지는 못하고, 수사관서로 동행하여 줄 것을 요구하면서 “동행을 거부할 수도 있으나, 거부하더라도 강제로 연행할 수 있다”고 이야기 하였다. 이에 A, B는 경찰관들을 따라서 경찰서로 가서 각각 자술서, 진술조서를 작성하였다.

2. 이 사건의 쟁점

이 사건에서는 ①위와 같은 임의동행이 적법한 것인지 여부, ②A, B가 작성한 위 진술서, 진술조서 등을 위 유흥주점 업주 및 다른 종업원들에 대한 형사사건에서 증거로 사용할 수 있는지 여부가 문제되었다.

3. 판결 내용

가. 위와 같은 임의 동행이 적법한지 여부

대법원은 임의동행이 적법하려면 “수사관이 동행에 앞서 피의자에게 동행을 거부할 수 있음을 알려 주었거나 동행한 피의자가 언제든지 자유로이 동행과정에서 이탈 또는 동행장소에서 퇴거할 수 있었음이 인정되는 등 오로지 피의자의 자발적인 의사에 의하여 수사관서 등에 동행이 이루어졌다는 것이 객관적인 사정에 의하여 명백하게 입증”되어야 한다고 판단하였다.

이 사건의 경우에는 경찰관들이 A, B에게 물리력을 행사한 바도 없고, A, B가 명시적으로 거부의 의사를 표시한 적이 없다고 하더라도 경찰관들이 임의동행 전에 “거부하더라도 강제연행할 수 있다”고 말하였고, 동행 장소에서 A가 화장실에 가자 여자 경찰관이 따라가 감시까지 한 점에 비추어보면 이는 사실상 강제연행이라고 볼 수 있다고 판단하였다. 따라서 이 사건 임의동행은 위법하다고 판단하였다.

나. 수사기관이 ‘피고인 아닌 자’를 상대로 위법하게 수집한 증거를 ‘피고인’에 대한 유죄 인정의 증거로 삼을 수 있는지 여부

대법원은 수사기관이 헌법과 형사소송법(형사소송법 제308조의2는 “적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다.”)이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없는 것이 원칙이므로 수사기관이 피고인 아닌 자를 상대로 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거 역시 원칙적으로 피고인에 대한 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다고 보았다.

이에 A, B에 대한 위 각 자술서 및 진술조서는 유흥주점 업주 및 다른 종업원들을 이른바 ‘티켓영업’ 형태로 성매매를 하면서 금품을 수수하였다고 하여 구 식품위생법 위반으로 기소한 형사사건에서 증거능력이 없다고 판단하였다.