대법원 2013. 5. 16. 선고 2011도2631 전원합의체 판결

 1. 이른바 유신헌법 제53조에 근거를 둔 ‘대통령긴급조치 제4호’가 그 폐지 이전부터 헌법에 위배되어 무효인지 여부에 대한 대법원의 입장 변경

이 사건에서 대법원은 아래와 같은 논리에 따라 이전에 유신헌법 제53조에 근거를 둔 긴급조치 제4호를 위헌이라고 판단하였고, 이전에 합헌이라는 취지로 판시한 대법원 판결들(1975. 2. 25. 선고 74도3509 판결, 대법원 1975. 4. 8. 선고 74도3490 판결, 대법원 1975. 5. 27. 선고 74도3324 판결, 대법원 1975. 7. 8. 선고 74도3499 판결, 대법원 1975. 8. 19. 선고 74도3494 판결 등)을 모두 폐기하였다.

가. 국가긴급권은 국가가 중대한 위기에 처하였을 때 그 위기의 직접적 원인을 제거하는 데 필수불가결한 최소의 한도 내에서 행사되어야 하는 것으로서 국가긴급권을 규정한 헌법상의 발동 요건 및 한계에 부합하여야 한다. 이 점에서 유신헌법 제53조에 규정된 긴급조치권 역시 예외가 될 수는 없다. 유신헌법도 제53조 제1항, 제2항에서 긴급조치권 행사에 관하여 ‘천재·지변 또는 중대한 재정·경제상의 위기에 처하거나, 국가의 안전보장 또는 공공의 안녕질서가 중대한 위협을 받거나 받을 우려가 있어, 신속한 조치를 할 필요’가 있을 때 그 극복을 위한 것으로 한정하고 있다.

나. 긴급조치 제4호에는 다음과 같은 내용이 규정되어 있다. ①이른바 유신체제의 정권에 반대하는 전국민주청년학생총연맹과 이에 관련되는 제 단체를 조직하거나 이에 가입하는 행위, 그 단체나 구성원의 활동에 동조하거나 구성원과 회합, 통신 기타 방법으로 연락하는 행위, 그 구성원의 활동을 위한 장소, 물건, 금품 기타 편의를 제공하는 행위 및 기타 방법으로 그 단체나 구성원의 활동에 직간접으로 관여하는 일체의 행위, 그리고 학교관계자 감독하의 정상적 수업·연구 활동을 제외한 학교 내외의 집회·시위 기타 일체의 개별적·집단적 행위 등을 금지하고, 이와 같이 금지된 행위를 권유, 선동, 선전하거나 방송, 보도, 출판 기타 방법으로 이를 타인에게 알리는 일체의 행위를 금지하고 있다(제1, 3, 5, 6항). ②또 이 조치를 위반하거나 비방한 자는 법관의 영장 없이 체포, 구속, 압수, 수색하고 비상군법회의에서 심판하여 사형, 무기 또는 5년 이상의 유기징역에 처하며, 이 경우 15년 이하의 자격정지를 병과할 수 있도록 하고 있다(제8, 9항). ③문교부장관은 긴급조치 위반학생에 대한 퇴학·정학처분이나 학생의 조직·결사 기타 학생단체의 해산은 물론, 이 조치 위반자가 소속된 학교의 폐교처분을 할 수 있다(제7항). ④군지역사령관은 서울특별시장, 부산시장 또는 도지사로부터 치안질서 유지를 위한 병력출동의 요청을 받은 때에는 이에 응하여 지원하여야 하도록(제11항) 규정하고 있다.

다. 이러한 긴급조치 제4호는 오로지 유신체제를 유지하고 그에 대한 국민적 저항을 탄압하기 위한 것임이 분명하여 긴급조치권의 목적상의 한계를 벗어난 것이다. 뿐만 아니라 위 긴급조치가 발령될 당시의 국내외 정치 및 사회 상황이 긴급조치권 발동의 대상이 되는 비상사태로서 국가의 중대한 위기상황이라거나 국가적 안위에 직접 영향을 주는 중대한 위협을 받을 우려가 있는 상황에 해당한다고 할 수 없으므로, 그러한 상황에서 발령된 위 긴급조치는 유신헌법 제53조가 규정하고 있는 발동 요건을 결여한 것이다.

라. 유신헌법 제8조, 제10조는 국가가 국민의 기본적 인권을 최대한으로 보장하도록 하고 있다. 그럼에도 불구하고, 긴급조치 제4호는 유신헌법 제18조(현행 헌법 제21조)가 규정한 언론·출판과 집회·결사의 자유를 침해하고, 영장 없는 체포 등을 허용하고 민간인을 비상군법회의에서 심판하도록 함으로써 유신헌법 제10조와 제24조(현행 헌법 제12조와 제27조)가 규정한 영장주의 원칙에 위배됨은 물론 법관에 의한 재판을 받을 권리를 침해 하였다. 또 학교관계자 감독하의 수업·연구활동을 제외한 일체의 행위 등을 금지하고 문교부장관이 긴급조치에 위반한 학생 및 그 소속 학교에 대한 퇴학·폐교 등 조치를 하게 하는 등으로 유신헌법 제19조(현행 헌법 제22조)가 규정한 학문의 자유를 침해할 뿐만 아니라 현행 헌법 제31조 제4항이 규정하는 대학의 자율성도 침해한 것이다.

마. 이처럼 긴급조치 제4호는 그 발동 요건을 갖추지 못한 채 목적상 한계를 벗어나 민주주의의 본질적 요소인 표현의 자유를 침해하고, 영장주의에 위배되며, 법관에 의한 재판을 받을 권리와 학문의 자유 및 대학의 자율성 등 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해하는 것이다. 그러므로 그것이 폐지되기 이전부터 유신헌법은 물론 현행 헌법에 비추어 보더라도 위헌·무효라 할 것이다.

2. 재심 사건에서 형벌 관련 법령이 당초부터 위헌·무효인 경우 무죄 사유에 해당하는지 여부에 대한 대법원의 결정

가. 형벌에 관한 법령이 헌법재판소의 위헌결정으로 인하여 소급하여 그 효력을 상실하였거나 법원에서 위헌·무효로 선언된 경우, 당해 법령을 적용하여 공소가 제기된 피고사건에 대하여는 형사소송법 제325조에 따라 무죄를 선고하여야 한다.

나. 나아가 재심이 개시된 사건에서 형벌에 관한 법령이 재심판결 당시 폐지되었다 하더라도 그 폐지가 당초부터 헌법에 위배되어 효력이 없는 법령에 대한 것이었다면 형사소송법 제325조 전단이 규정하는 ‘범죄로 되지 아니한 때’의 무죄사유에 해당하며, 형사소송법 제326조 제4호에서 정한 면소사유에 해당한다고 할 수 없다.⌟

- 원심은 이 사건 공소사실에 적용될 긴급조치 제1호 제3항, 제5항, 긴급조치 제4호 제8항을 포함하여 긴급조치 제1호와 제4호 전부가 헌법에 위반되어 무효라고 판단하였다. 또 위 긴급조치들이 원심판결 당시 폐지되었다 하더라도 그 폐지가 당초부터 헌법에 위배되어 효력이 없는 법령에 대한 것이었으므로 형사소송법 제325조 전단이 규정하는 ‘범죄로 되지 아니한 때’의 무죄사유에 해당한다고 판단하였다.

- 이에 대해서 검사가 상고하였으나, 대법원은 위 1, 2항과 같은 이유를 들어 원심의 판단이 정당하다고 보았다.